Legal Reading

Harold J. Berman, expert in Soviet law, legal history, and law and religion: 1918-2007

Professor Emeritus Harold J. Berman Professor Emeritus Harold J. Berman, an expert on comparative, international, and Soviet law as well as legal history and philosophy and the intersection of law and religion, died November 13. He was 89.

Berman recently celebrated his 60th anniversary as a law professor. In 1948 he joined the faculty of Harvard Law School, where he built a reputation as one of the world’s best-known scholars of Soviet law, and held the Story Professorship of Law and later the Ames Professorship of Law. He was a frequent visitor to Russia as a guest scholar and lecturer, even during the height of the McCarthy-era.

He left HLS in 1985 for Emory Law School, where he was the first person to hold the Robert W. Woodruff Professorship of Law—the highest honor Emory can bestow upon a faculty member. After the fall of the Soviet Union in 1989, Berman consulted leading Russian officials on proposed legislation and led seminars for political leaders and academics on the development of legal institutions.

In recent years, Berman worked to redress global societal inequalities and to establish systems of trust, peace, and justice in developing countries. He co-founded and co-chaired the World Law Institute, an organization that sponsors educational programs in global law. The Institute opened the first Academy of World Law at the Central European University in Budapest in 2000 and a comparable program in Moscow in 2001.

Berman was also one of the pioneers of the study of law and religion, writing extensively on the subject and playing an integral role in the development of Emory’s Law and Religion Program, now the Center for the Study of Law and Religion.

A prolific scholar, Berman wrote 25 books and more than 400 scholarly articles, including “Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition” and the “The Nature and Functions of Law,” which is in its 6th edition.

Born in 1918 in Hartford, Connecticut, Berman received a bachelor’s degree from Dartmouth College in 1938 and a master’s degree and J.D. from Yale University in 1942 and 1947, respectively. He served as a cryptographer in the U.S. Army in the European Theatre of Operations from 1942 to 1945 and received the Bronze Star Medal for his service.

from：http://www.law.harvard.edu/news/2007/11/13_berman.php

Kid按：此文由李松锋翻译，原文刊载于《耶鲁大学法律报告》（2007年冬季号）。原译文中的某些表达（比如“网志”等词）经过修正，以便和Legal Reading风格保持一致。

耶鲁大学法学院（以下简称耶）：根据法律网志的定位、视角以及要处理的问题，目前好像有许多种模式。那么究竟有哪些种类的网志，他们之间又有什么区别呢？

巴尔金（以下简称巴）：目前，如果说没有几百种，至少也有几十种法律网志。那我就先以举例说明的方式，从介绍各种类型的网志谈起。加利福尼亚大学洛杉矶分校的Eugene Volokh发起的The Volokh Conspiracy和由我发起的Balkinization都属于团体网志。The Volokh Conspiracy对自由主义观持保守看法，大约有十个或者说是这么多经常性的投稿者。非常老练地谈论法律和公共政策，但也讨论一些流行文化，还有一些谜语竞赛和笑话，是相当好玩的。网志如何超越现存范畴和期望，它是一例。我的网志，Balkinization，主要是持自由主义观，大约有五到六个经常性的作者。主要是对宪法、法律理论和政治学进行严肃的讨论。上面的文章都是经过深思熟虑的，我们想保持一个独特的视角和一个专业的风格，因此，我们没有各种方式的闲谈或对大众文化的讨论。到我们这里来的人都是想要阅读一些法律和政治方面的学术观点，且是在一个相当高的水平上进行谈论。

The Becker-Posner Blog是一个由Gary Becker和Richard Posner联合共建的网志。曾经有一周，他们挑选了一个话题，一个写短评，另一个给予回应。人们在他们网志上写评论，他们都会给予回应。对于媒介来说，这是一个相当有组织的方法。

相反，Althouse则是由维斯康星的法学教授Ann Althouse一个人独自经营，以一种非常个人化的方式谈论法律和政治。相对于保守主义者来说，她是一个中庸的博学者，告诉你她对一些事情，包括流行文化的感受，并且还提供一些合同的法律分析。Instapundit则是由田纳西州大学法学院教员，也是耶鲁大学法学院的毕业生Glenn Reynolds经营的。他是最早写网志者之一（开始于2001年），并且也是读者最多者之一，有数百万的读者。他的网志是一个纯粹的专家观点，对自由主义持保守意见。他提供了许多他对不同话题的观点摘录，有时仅仅是一句话，并且他还连接一些他认为有趣或他的读者发给他的故事和文章。与The Becker-Posner Blog和Balkinization的基调有很大差别。

Legal Theory Blog是由伊利诺斯州的Larry Solum独自运营的。它确实需要大量的工作。也确实是一个学术理论性的网志。不管什么时候，只要社会科学研究网（SSRN，一个最新学术研究初稿的存放处）上出现一篇Larry认为有趣的文章，他都会重发其内容摘要，并提供一个链接。他会告诉你新近出版的所有学术著作，即将召开的学术会议，重要的法律和哲学概念简介，他还为特殊话题提供阅读书单，总之，他是一个学术领域的信息沟通者。完全令人吃惊的是他能够独自完成这些，提供了非常宝贵的服务。

Georgetown Law Faculty Blog和The University of Chicago Law School Faculty Blog都是沿着Balkinization的思路进行严肃的学术讨论。他们由法学院里决定一起写网志的教员组成。

整体来说，这些网志上的文章都很短。在Balkinization，我们采用了一种确定的风格，大多数情况下我们是以自由的立场评论，因此我们的内容可能相当长，能达到5000字，但通常平均是1000到2000字，大约是报纸上平均字数的两倍。另一方面，Althouse和Instapundit上的文章确实很短，可能就几句话或一小节。

现在许多法律网志都专注于某一特殊领域，像选举法、残疾人保障法、公司法和税法。德克萨斯州立大学的Brian Leiter经营的Leiter Reports基本上是一个专业闲话，都是关于谁得到了好的机会或要去哪里访学了，谁移居到哪里了。

法律学院之外的律师也有网志，并且他们做了许多非常有价值的贡献。费城律师Howard Bashman的How Appealing，告诉你在上诉方面可能发生的每一种情况。他链接了主要报纸上的法律话题、巡回法院和最高法院的最新判决，并且还提供了在网志领域内很宽范围的法律注释。我也应当提一下SCOTUS,提供了最高法院的诉讼和评论，并对法院作了什么，为什么这样做，提供了来自律师角度的很老练的分析。

如果你想寻找法律学术之外的法律闲话，可以选择耶鲁法学院的校友大卫·拉特经营的Above the Law。他开始他的网志生涯是在一个名叫Underneath Their Robes的网志上，以笔名Article III Groupie发表文章。这两个网志都提供有趣的评论和许多关于律师、法官和书记员的闲话。

网志仅仅是如何改变法律写作的一个方面。如果不考虑社会科学研究网和一些法律教授个人主页的更新，你不可能真正了解在线媒体是如何影响了传统的法律学术。当我写出一篇文章的初稿时，我会分别在我的网站和社会科学研究网上放一份副本。事实上，我已经发表了文章的初稿。这改变了法律学术的步调。只要我一完成，人们就能读到最新的初稿。最终的版本可能要在数个月甚至几年之后才能出现在法律评论上，但是当你能够迅速在社会科学研究网上发表（或阅读）学术文章的时候，为什么还要等法律评论呢？此外，像Larry Solum这样的学术传播者还会告诉你当一篇新文章出来时，如何适合现有的学术讨论。 Read the rest of this entry »

导言

很多法科学子在他初进法学院大门的第一年会产生一种沮丧感，当然，这也视人而定。法律实际上就是案件判决的方式吗？在进法学院之前，我们中的大多数人会回答，“是的，当然”。很多法科学子在进入法学院之前都设想着自己会“学习各种规则”。但在当代美国法学教育的背景下，很多学子却会碰上这样的一种观点：

法律和案件如何解决毫无关系。法律只是优雅浮夸的橱窗装饰，任何精明的律师和法官都可以随心所欲地操纵它来证立任何案件。

这种反直觉的立场就是一种宣称法律不确定的观点，我们不妨称其为“不确定性命题（the indeterminacy thesis）”。

不确定性之争

不确定性主要和法律现实主义牵扯在一起，但是它之所以那么引人注目是因为它和批判法学运动联系在一起——一个在上个世纪八十年代非常流行的松散并且多元的法学者群体。

不确定性之争主要是主张法律并没有拘束案件的判决结果。换一种说法就是，任何案件都是困难案件，不存在简单案件。这些主张中最激进的莫过于认为法律争议中的任何结果都可以被证立成为法律上正确的结果，当然，这只是最激进的版本所主张的。这些论点都可以通过各种方式修正或者弱化。

不确定性命题是什么意思？

我们把法律（取其最宽泛意义，包括判例、规制、制定法、宪法规定和其他法律材料）不决定判决结果的这种观点叫做不确定性命题。因为有各种不同版本的不确定命题，所以我们就先介绍下不确定命题的各种不同版本，再逐一讨论各自的优缺点。

不确定性与欠确定性

为了厘清什么是不确定性之争，我们接下来来要做的是将法律的“不确定性”和“欠确定性”区分开来。到此为止我们都默认地预设了不确定性和确定性是一种穷尽的范畴，即某个案件的判决有么就是为法律所决定要么就是不确定的。这种预设是不对的。法律争议可以为法律所约束，但却不是为其所决定。一般来说，如果某个案件结果（包括形式化的命令和判决意见的内容）的变化是在法律材料的限制范围之内的，那么我们就把这个案件叫做欠确定性案件。通过分析某一特定案件所产生的两种判决结果的关系，我们可以更为细致地了解它们之间的近似性。第一种是包含了所有可能产生的判决结果的集合——所有可以想到的命令（维持、推翻、发还等）和判决意见中的推理。第二种是包含了所有与法律相一致的判决结果的集合——法律上可接受的所有判决结果。对于一个特定的案件，法律中确定性、欠确定性和不确定性之间的区别可以用下述定义来表示：

• 对于某一特定案件，当且仅当法律上可接受结果的集合只包含有一个成员，我们称此时法律是具有确定性的。
• 对于某一特定案件，当且仅当法律上可接受结果的集合是所有可能结果的不全等的子集（nonidentical subset ），我们称此时法律具有欠确定性。
• 对于某一特定案件，当且仅当法律上可接受结果的集合等同于所有可能结果的集合，我们称此时法律具有不确定性。

困难案件

我们现在就可以根据欠确定性的理念来解析“困难案件”了。对于一个案件，结果是欠确定的，并且当法官在各种可接受的结果进行挑选时会改变案件的“胜出者”和“失败者”时，我们称这个案件为“困难案件”。这里的要点在于，要成为一个困难案件并不一定要求这个案件的结果完全是不确定的；只要一个案件的结果是欠确定的，并且其中法律上可允许的差异会改变胜诉方，那么这个案件就是困难案件。在不确定性之争中，不确定性和欠确定性的区别很少为人所注意，但是这个问题对于我们审视这场论战却至关重要。主张法律根本不确定是令人难以置信的，但是更为和缓的欠确定性的主张却是可以正当化的，并且这种立场在对自由主义法律理论的激烈批评中占有一席之地。

法律在根本上就是不确定的？

法律不确定性命题上最强势的（最具野心的）的主张就是在任何案件中，所有的可能结果在法律上都是正确的。换言之，强不确定性命题就是宣称法律在根本上是不确定的：

强不确定性命题：对于任何一个可以成为案件的有关行动或者事件的集合，任何可能的结果——由判决、指示和意见组成——在法律上都是正确的。

为了证伪强不确定性命题，我们只需要证明存在至少一个可能的案件，在这个案件中，至少有一个可能答案在法律上是错误的。这个对强不确定性命题的反驳只在本文对其概念所做规定的意义上有效；它无法证明法律总是、通常是或者经常是确定的。

从简单案件出发的论证

为了证立“至少有一个可能的案件在法律上有大于等于一个的不正确结果”这个命题，Fred Schauer提出了所谓的“从简单案件出发的论证”。就其最简单形式而言，从简单案件出发的论证针对的是假设的案件，在这些案件中至少有一个在法律上错误的结果。下文的这段讨论就在尝试着设计出这样的一种案件：

让我们考虑这个案件，其中包含了诸多事实、一条法律规则和法律事件。首先，让我们先假设以下法律事件和行为：首先，Ben在2004年2月14日星期日的上午12:30和下午4:00之间造访了加利福尼亚州凡图拉郡的Point Magu海滩。其次，我们再设想这样的一条法律规则：《谢尔曼反托拉斯法》的第二条这样说，“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪……” (26 Stat. 209 (1890))。下一步，让我们考虑下关于这个可能案件的一些说法：Ben在这个特定的日子和时间到海滩游玩不构成对《谢尔曼法》第二条之违反。为了进一步充分说理，我会告诉你那一天在海滩上发生了什么。这些细节包括Ben凝视大海，和朋友纵论天下大事，阅读书籍等。孩子们放风筝；烤鸡肉和热狗。你或许还想知道Ben在海滩上是不是讨论了商业交易的事宜：事实是，他没有。不管你问多少问题，不管你如何绞尽脑汁，你都无法得到这样一个具有法律效力的违反谢尔曼法的案件。如果基于以上这些事实而对Ben起诉，那么有罪判决在法律上就是错误的。

以上对于法律正确性的主张并不是要否认在案件的某些方面会发生错误的这种可能性。伪证可能被采信；负责审理的法官可能精神错乱。我们的司法体系并不是万无一失的，但是“任何结果在法律上都是正确的”这一结论走得太远了。

这个例子想要说明的是：至少有一个可能案件，在这个案件中，至少有一种可能在法律上是错误的。这样一来，强确定性命题（我所界定的那种）就为假。需要注意的是，我的论据并不是主张基于我所列举的这些事实所提起的反托拉斯诉讼的结果一定具有可预测性。毋宁是，
我主张某个可能的结果，比如有罪判决，在法律上将是错误的。如果法律被正确地适用，并且证人的证言是真实的，那么这场起诉就会输掉。

换个假设

当然，我们可以简单地换个假设，那么法律上正确的结果也会随之改变。我们只要在这个想象案件的事实中添上违反谢尔曼法的阴谋式对话。但是假设的改变也会随之改变法律上正确的结论这一现象并不会损害从简单案件出发的论证。为了更进一步地加强这个论据，我们可以约定在简单案件中增加一个事实以致于这个新加的事实会改变法律上正确的结果，这样的情况总是可能的。但即便如此，这也不是意味着就不存在简单案件。

适与其相反，强不确定性的鼓吹者要在简单案件中加上额外的事实才能够改变法律上正确的结果，其根本原因就在于增加该事实之前的简单案件本来就并非不确定的。如果强不确定性命题为真，那么在原先假设的案件事实基础上，我们就能得到合理的法律论据。后来追加的事实就不是必要的。之所以我们要追加一个事实让简单案件变成困难案件，原因就在于法律本身就
制约着法律上正确结果之集合。

谦抑的不确定性命题（modest version of the indeterminacy thesis）是否有理？

如果强不确定性命题不能成立，那么更为谦抑的不确定性命题主张是否有道理？有一种谦抑不确定性命题是这样说的：在大多数（或者几乎全部）诉诸诉讼的案件中，案件的结果在法律上都是欠确定的。这一主张无法通过假设的简单案件来加以轻松驳斥。为了确证这种事实上诉诸事实的欠确定性命题，我们要作一系列经验性的调查。但是即便如此，我们还是有足够的理由相信实际上在申请、审判或是上诉过程中的案件常常在法律上是欠确定的。当事人会将简单案件私了，不会诉诸法院。比如说，在民事纠纷中，如果法律就系争问题给出了确定的答案——比如谁输、谁赢、判决的额度如何等都一目了然，那么纠纷双方当事人一般会选择私了，而非额外再去承担一个诉讼的费用。法律中的不安定性本来就是决定哪些案件会申请起诉，进入审判或者提起上诉的因素之一。但是过度的夸张却会使这个命题走向反面：诉讼也可能因为其他任何原因而提起，这其中包括了在毫无胜算的案件中当事人盲目的过度自信、法律清楚但事实不明的案件等。

重要案件

另一种谦抑的不确定性命题则主张，即便在大多数的一般案件都具有确定性，少部分真正重要的案件却是不确定的。更精确地说，在重要案件中的重要问题是不为法律所决定的。如果这种主张为真，那么它就会保全强不确定性命题的批判力。是啊，确实有简单案件，但是它们无足轻重。

这种重要案件的不确定性命题也有一个致命要害：它可能会陷入循环论证。我们的重要案件概念的界定可能就包含着不确定性的因素。决定某一案件是否重要案件的标准之一就是案件结果是不确定或者不具有可预测性的；如果我们知道结果，我们也就不会再对它有任何兴趣了。再者，就某一层面而言，最高法院也是以法律不确定性为准则来挑选其所管辖的案件。

结论

我只是为你们揭示了不确定性之争的冰山一角，但是我希望我为你们提供的诸多视角有助于你们独立思考其中的一些重要问题。我想你们早就看出来了，我不是激进不确定性命题的追随者，但是即便这样，我还是认为承认法律在很多重要之处都不具有确定性这一点是相当重要的。

如果你们想更多地涉及这个问题，可以参见 Lawrence B. Solum, On the Indeterminacy Crisis: Critiquing Critical Dogma, 54 University of Chicago Law Review 462 (1987).

P.S.

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Andy在”對Rule of Recognition翻譯的商榷”一文後續做了comment。Andy說：將rule of recognition譯為”識別規則”是一種補強的譯法。我承認Andy的譯法以及理解是被許多學者接受的說法，聽來也似有道理。不過我不同意這種說法。我覺得我們的歧見實在很大。

這樣說吧：如果一個東西X有某種功能，我們要理解X是什麼，我們的確可能從其功能來理解。一個我常舉的例子：榔頭。要理解榔頭是什麼，我們可以從其用來釘釘子這種功能來理解：榔頭是用來釘釘子的工具。另外一個常被用來做例子的是花豹的斑點（或者，長頸鹿的脖子）。要解釋花豹為什麼有斑點（或者長頸鹿的脖子為什麼那麼長），我們也許可以說因為花豹的斑點有偽裝的功能（或者，長頸鹿的脖子使它能吃到高處的樹葉），所以其偽裝的功能解釋了花豹為什麼有斑點（或者”吃高處的樹葉”這個功能解釋了長頸鹿的長脖子）。

現在，問一個問題：什麼使得這樣的解釋是個好的解釋？我可以想到三種可能：

(1)意圖。這是在說（以榔頭為例），因為設計出榔頭的人設計它的意圖是要用來釘釘子。因為這個意圖，所以我們能確定榔頭的功能，從而解釋了榔頭是什麼。在榔頭這個例子裡，”意圖”看似是個有力的支持，因為，儘管榔頭不只可以釘釘子、敲蠢蛋的腦袋，實際上也可以用來當紙鎮，那個意圖限定了榔頭（至少是主要的）功能（敲！），所以我們不會拿”用來當紙鎮”來解釋榔頭是什麼。

但是，換些例子，用”意圖”來說明會遭遇困難就很明顯了。想想：我們可不可以用”意圖”來解釋花豹的斑點？或者，我們可不可能在解釋，例如，水是什麼的時候，因為所有的人都會有喝水的意圖，所以解釋”水是用來喝的”？這樣有解釋到水”是”什麼嗎？在我看來這只有重述了”我們都喝水”，而不是在說明”水是什麼”。

現在，rule of recognition。就算人們都有個意圖，把rule of recognition拿來辨識法律規則，這也只是在說明”人們把rule of recognition拿來辨識法律規則”，而不是在解釋”rule of recognition是什麼”。關於用”意圖”來支持功能性解釋，我點到為止，這裡不再多說。

(2)反於事實的論證：這個想法是這樣的。如果X’沒有這個功能，X’就不會是X。實例：如果你手上這支不是用來敲的，你手上這個東西就不會是榔頭。所以，對於榔頭的功能性解釋之所以可行，儘管不能從”意圖”得到支持，似乎可以從這種論證方式得到支持。值得注意的是，這其實是個關於榔頭這個概念內涵的解釋。因為榔頭是個functional kind，所以這種解釋可行。

但是花豹的班點呢？如果花豹的斑點沒有偽裝的功能，那花豹就不會有斑點？如果某個規則沒有辨識法律規則的功能，這個規則就不會是rule of recognition？我覺得似乎不是這樣。Rule of recognition，如果存在，仍然有可能沒有辦法辨識法律規則（想想Yound提到Dworkin說的”難案”的狀況）。既然rule of recognition存在與否不繫於其是否能夠辨識法律規則，而繫於是否有著成規性的社會事實作為判斷某規則是否生法律效力的終極標準，”辨識”法律規則這個功能性解釋在此無法得到支持。相對的，“Rule of recognition是使規則生法律效力的規則”，這種解釋其實不是功能性解釋，而是對rule of recognition這個概念內涵的解釋。

(3)某種因果關係機制來做基礎的解釋：在”花豹的斑點”這個例子中，如果我們能找的其他的東西來解釋為什麼花豹有斑點，那麼，即使”偽裝的功能”不是對解釋”花豹為什麼有斑點”的好解釋，至少會是一種可被接受的說明。我們可以說，因為花豹的基因讓花豹有斑點，而花豹的斑點有著偽裝的功能使得牠在生存競爭中佔有優勢，所以斑點的偽裝功能至少說明了花豹之所以有斑點的部分原因。”偽裝”這個功能性解釋仍是好的解釋。”基因排列”與”偽裝功能”，在花豹有斑點這件事上提供了不同層次的解釋。

那麼，rule of recognition的辨識功能的功能性解釋，有沒有這樣的機制來支持呢？在我看來，我們需要知道rule of recognition”實際的內容”，才有辦法知道它能在多大程度辨識出法律規則。如果rule of recognition有著”國王認可的規則是法律”這樣的內容，那些國王認可的規則就會是法律。然後我們可以接著按這個規則去辨識法律規則。但是，rule of recognition的內容也可以有（通常也有）這樣的內容：”某些不是法律的規則，但是在條件C成立時是有效力的”。例如，”開車應該靠左”，這不是中國的法律規則，但是，在某些條件下，有可能因為中國的rule of recognition要求援引而有效力。這時，rule of recognition並沒有辨識出”法律”規則，而是認可某些規則的效力。

在說明我與Andy的歧見，我進行得相當迂迴。我可以同意Andy，我們”通常”拿rule of recognition來”辨識”法律規則，但是我們並不是拿”識別法律規則”來理解rule of recognition。”識別法律規則的工具”，這不是我們的rule of recognition的概念。如果你說”識別規則”是個補強的譯法，既然拿rule of recognition的識別功能來當作翻譯（其實也就是解釋），這還是需要別的東西來支持這種功能性解釋。得先有那些支持，這種譯法才能起”補強”的作用。不過啊，我覺得大部分人用”識別”來理解rule of recognition的時候，反倒是反客為主，忽略了它的本質，因而產生許多誤解。這些人根本沒有基礎的理解來作為額外的”補強”的依附，最後說好聽點是比附援引，說難聽點是牽強附會。如果要避免這點，我覺得”認可規則”會是比較好的譯法。

Andy還有另外一點，我得回應一下：

普通公民（包括官员）在日常生活中所进行的实践，是识别规则，而并非使规则生效。

的確，普通公民（包括官員）日常生活裡的實踐可以拿某些規則作為行動的理由，開車靠右是拿”開車應該靠右”這條規則作為行動的理由”。這看起來好像是說我們日常生活裡的實踐是在”識別”規則，但其實不是。換個例子可能更明顯：我很想結婚，於是我跟我女朋友結婚了，我這不是在”識別”（初階的）規則：難道說，我這是在”識別”出我身為配偶的義務？這會不會太奇怪了？為什麼我需要知道我有哪些配偶應盡的義務（比如，應該好好愛她）才能有這種實踐（好好愛她）呢？在我看來，我這是按著關於結婚的二階規則使我這樣的實踐”生效”。同理，我們使用rule of recognition這個”二階”規則的時候，是在使某些事（規則）生效。”識別”規則是個附帶的功能而已。

此外：在此招募壯士（我屬意Kid）翻譯這篇。我想會對理解我對Andy的反駁有幫助的。

[ANDY]：前些日子针对The Rule of Recognition的翻译空放了一炮，当时也没有想把这个问题写出来就草草收场了，现在写了三千字的小文来说明这个问题，但实际上两千字已经绰绰有余了。之所以拖了这么久的最主要的原因，是因为我发现国外的学者对于The Rule of Recognition的理解也出现了分歧，但这篇小文只是稍微的涉及到了一点，可以这么说，我再一次“草草收场”了。

对The Rule of Recognition翻译的商榷

哈特的《法律的概念》是二十世纪后半叶最有影响的法哲学著作之一，此书中的一个核心论题——“The rule of Recognition”，我们大家也较为熟悉。对这一术语的翻译，目前学界通译为“承认规则”[1]，这个翻译也得到了绝大多数读者和学者的认可。但笔者认为：“承认规则”并不是对The rule of Recognition[2]的最为恰当的翻译。

首先，我们来看一下词典对于“Recognition”一词的释义。《英汉大词典》对于“Recognition”的解释如下：（1）认出、识别、认识；（2）承认、确认、认可；（3）赏识、表彰；等[3]。英英词典对于此词的解释也大体一致[4]。结合哈特本书的背景，我们大抵可以保留“认识、识别”和“承认、认可”作为两个可选的含义。接下来我们要从哈特对“The Rule of Recognition”的论述寻找线索。

首先，我们来分析一下理论来源。在《法律的概念》第五章，哈特发现一个只有义务性规则（初级规则）的简单社会存在着一些缺陷，例如 “不确定性”。所谓“不确定性”，指的是这一简单社会中的规则“缺乏任何可供辨别（identifying）或共同的标志”，“如果我们对于规则是什么，或者对于既定规则的范围产生疑问，将没有任何解决这一问题的程序……”[5]哈特通过引入次级规则来弥补初级规则的缺陷，而承认规则便是次级规则的一种，它所弥补的就是“不确定性”这一缺陷。哈特对于承认规则的释义如下：“承认规则会指明某一或某些特征，某一规则如果具有这一或这些特征，便会被视为确实肯定的被视为该群体的规则，社会应施加社会压力予以支持”，他在本段末尾补充论述道：承认规则是“初级义务规则的最终鉴别（identification）的规则”[6]

哈特在第六章集中讨论承认规则问题，基于本文的目的，笔者选取了承认规则的两个基本功能：（1）人们依照承认规则来正确的识别、鉴别法律体系中的规则；（2）承认规则为法律规则提供了判定法律效力的标准。我们可以把这两个要点分别称为识别（或称鉴别）功能和生效功能。将The Rule of Recognition翻译为“承认规则”，主要便是依据第二个功能——生效功能，哈特的第六章的大部分篇幅便是通过承认规则来解释法律效力的问题。而且在哈特看来，承认规则是衡量法律体系内规则效力的“终极”、“最高”的规则。在这里不得不提到凯尔森的基础规范理论，哈特在《法律的概念》第六章和书后的附录也提到了他与凯尔森理论的异同[7]。基础规范理论所讨论的便是规范效力的承认、认可问题，很多学者也把哈特的承认规则理论看作基础规范理论的一个变形而已，基础规范理论也对“The Rule of Recognition”一词的翻译有着潜移默化的影响。

所以，对The Rule of Recognition一词的翻译，关键在于对于这两种功能的认识。笔者认为，承认规则的基本功能依然是法律的识别、鉴别，因此更宜翻译为“识别规则”。

第一，   我们不要忘记承认规则的引入是为了解决初级规则的“不确定性”的缺陷，“不确定性”是指缺乏辨别法律规则的权威性标准。而“承认”一词与法律的不确定性关联并不大，“承认”所针对的问题更多的是法律缺乏权威性，而非权威性标准。

第二，即使是在讨论法律效力问题时，哈特也多次强调承认规则是人们辨识法律的规则。

第三，哈特多次强调承认规则是一个事实问题，并据此来批驳凯尔森的基础规范。他认为承认规则存在于法官、政府官员和其他人日常的生活实践。而哈特所谓的这些生活实践，如果理解为官员、民众对法律的承认和认可，便显得不太恰当，“承认”和“认可”更多的带有官方甚至是国家的色彩，因而哈特所说的承认规则的生活实践来源更宜理解为对法律的识别、鉴别。这一点在承认规则受到质疑时看的更为清晰，哈特这样写道：“如果这一预设（承认规则）受到了质疑，我们可以求助于实践操作，我求助于法院如何鉴别某规则不是法律，并且看看这些预设在这些鉴别的工作中，是否被普遍的接受和默认。”[8]

哈特的承认规则兼具法律和事实两个特性， “承认规则”和“识别规则”表面上看去，似乎一个偏重于法律性，一个偏重于事实性。但哈特并不是这样理解的，“我们把承认规则称为‘法律’，是因为承认规则提供了鉴别法律体系中其他规则的标准，它是法律体系的一个规定性特征……我们把它称为‘事实’，是因为……它是在一个有实效的法律体系内如何鉴别规则的问题。”[9]因此，承认规则的事实性和法律性，只是它在法律识别问题上的两个方面。

综上所述，笔者建议将The Rule of Recognition译为“识别规则”。

将The Rule of Recognition翻译为“承认规则”并不能说是一个误译，我们也很难在中文中找到与Recognition一词相符，含有认识和承认两种含义的对应词。因此可能会有人认为，翻译为“承认规则”或“识别规则”，仅仅是立场不同而已，因而没有太大的学术讨论价值。

但除了笔者上文所说到的功能问题之外，另一个关键的问题便是：我们借助哪一种翻译能够更好的理解其他的相关学术著作，其中最著名的便是德沃金的原则理论。在著名的《规则模式1》一文中，德沃金将哈特的承认规则理解为一种辨识和区别法律规则的系谱性的、终极的检验标准[10]，他的一个核心论点便是，这种系谱性的、形式化的规则无法辨识法律体系的一个重要组成部分——法律原则。

德沃金的原则理论对于后来的法律实证主义的发展冲击很大。如果把The Rule of Recognition翻译为“承认规则”，德沃金的批评就会显的有些令人费解，一来我们会不大理解，承认规则怎么会突然摇身成为一种法律的“检验标准”（“承认”一词更为关注规则的效力来源，而非规则的辨识和鉴别），二来法律原则的法律效力完全是可以得到某些规则的承认和认可的，为什么德沃金会认为他的原则理论会和哈特的实证主义理论格格不入呢？实际上，德沃金是从法律的识别角度来理解承认规则的。德沃金后来陆续发表的一系列著作和文章，也没有改变他的这一观点。

从法律实证主义理论后来的发展来看，“承认”与“识别”的辨析也是非常有意义的。拉兹在《法律实证主义和法律渊源》[11]一文中，概括了法律实证主义理论的三个争点，其中之一便是法律的识别（identification），拉兹将称其为社会命题，并将它改造为法律实证主义的核心命题（拉兹的学生John Gardner更是把社会命题作为法律实证主义的唯一命题[12]）。单从理论的框架而言，拉兹的排他性法律实证主义具有很强的社会事实（Social Fact）转向，他的“社会命题”一个重要的理论来源，便是哈特的承认规则理论所具有的辨识功能。

与拉兹的刚性理论相对的是Jules Coleman的包容性实证主义理论，他在“积极与消极实证主义”一文中敏锐的发现了哈特的承认规则所具有的双重含义，他分别把这两层含义称为“认识论”意义与“语义学”意义上的承认规则，前者指承认规则是确认、认可和发现某一社会法律的标准，后者则是指承认规则规定了某一规范成为法律所必须符合的条件。[13]但与笔者的观点不同，Jules Coleman最终放弃了认识论意义上的承认规则，即承认规则在辨识和鉴别法律上所发挥的作用。他认为由于德沃金原则理论强有力的批判，论证了法律可争议性的存在，因此法律实证主义已经很难再坚持辨识功能的承认规则理论。

最近译成中文的一篇讨论承认规则的论文《在承认规则的核心发现维特根斯坦》[14]之中，也发现了承认规则的“认识”和“生效”双重含义，他称之为承认规则两种不同类型的认识功能：鉴别(identification)和确认（validation）。但他错误的认为：承认规则从本质上看是一个确认（validation）规则，它是直接指向法律官员的，而不是直接指向市民。而这是不符合哈特原意的[15]。

结论

The rule of Recognition具有识别和生效两大功能，而中文的翻译很难用一个词来体现这个双关含义，目前的学界以“承认规则”作为通译。但笔者认为，从哈特的原意来看，The rule of Recognition的基本功能依然是法律的识别和鉴别。同时，“识别规则”这个译法也更有助于我们理解后哈特时代的许多理论，尤其是德沃金的原则理论。

在The rule of Recognition的双重含义的选择上，法律实证主义阵营内部发生了分裂。所以，“识别规则”和“承认规则”的选择，已经不仅仅是一个学术翻译的问题，而是具有深层学术价值的一个论题，当然，对这一问题的分析和解答已经超出本文所及范围之外了。
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[1] 《法律的概念的》两个中译本都采取了这样的译法，参见《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社，1996年版；《法律的概念》，許家馨、李冠宜译，法律出版社，2006年版。
[2] 出于行文和论述的方便，笔者本文仍用承认规则指代哈特的“The Rule of Recognition”，而在涉及到此词的翻译时，以带引号的“承认规则”予以区别。
[3] 陆谷孙主编，《英汉大词典》，上海译文出版社，1993年版，1525页。
[4] Answers网站对于Recognition的解释主要包括：认识、认出、接受为正当或有效、国家认可等，见http://www.answers.com/recognition（最后访问日期：2007年6月14日）
[5] 《The concept of Law》，H.L.A Hart，First edition，Oxford Press，1961，P 90
[6] Ibid，见P92。
[7] Ibid，见P105的正文和P245的注释
[8] Ibid，P 105。
[9] Ibid，P 108。
[10] 《Taking rights seriously》，Ronald Dworkin，Havard University Press，1978，P17。
[11] 《The Authority of Law》，Joseph Raz，Clarendon Press，1979，P37，中译可参见俞静贤译：“法律实证主义与法律渊源”，http://www.jcrb.com/zyw/n7/ca438595.htm（最后访问日期：2007年6月10日）
[12] John Gardner，“five and half myths”，（资料来源：heionline.com）
[13] Jules Coleman, “Negative and Positive Positivism”，P2。（数据来源：lexisnexis.com）
[14]“在承认规则的核心发现维特根斯坦”，Anthony J. Sebok 著 陈锐译 http://www.law.tsinghua.edu.cn/lawtsinghua/ReadNews.asp?NewsID=28942 （最后访问日期2007年6月11日）
[15] 参见《The concept of Law》，H.L.A Hart，First edition，Oxford Press，1961，P98。哈特并没有说承认规则直接指向法律官员，而只是说官员对于承认规则的运用与其他人相比，具有特殊的权威性地位。